案例评析 | 不提供代码？照样认定侵权！

导语：被告无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，原告确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。供稿：刘强

侵犯计算机软件著作权纠纷往往因被告未经许可擅自复制他人软件源代码而引发，在这类案件中，通常是将被诉侵权软件的代码与原告主张权利的软件代码进行比对（实际案例中既有源代码比对，也有目标代码比对），根据二者的相似性判断被告是否构成侵权。

获取被诉侵权软件的代码通常有两种途径，一是原告通过公证购买等方式获取，例如购买装有被诉侵权软件的硬件以获取软件目标代码，再利用目标代码反编译出软件源代码；二是被告在诉讼中主动向法庭提供。 

但如果原告无法自行获取被诉侵权软件的代码，同时被告也拒绝向法庭提供该代码，这种情况下原告对被告是否就束手无策了呢？

在石鸿林与泰州华仁电子资讯有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案中，二审法院根据权利人举证的客观困难，合理地分配举证责任并把握证明标准的尺度，根据双方软件具有的若干相同外部特征，认定权利人证据的高度盖然性，在被诉侵权人拒不提供软件源代码的情况下，认定其构成侵权。 

原告石鸿林起诉华仁公司未经许可，在其经营场所长期大量复制、发行、销售与石鸿林的“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”相同的软件。被告华仁公司辩称，其公司HR-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系其独立自主开发完成，但以保护商业秘密为由拒绝提供其软件源代码。 

一审阶段，法院委托的鉴定机构对石鸿林从华仁公司购买的HR-Z线切割机床数控控制器（以下简称HR-Z型控制器）进行鉴定，鉴定机构发现，因华仁公司的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。鉴定机构研究后认为，根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。 

石鸿林主张本案应实行举证责任倒置，也应实行举证责任转移。一审法院认为，实行举证责任倒置必须以法律有明确规定为前提，而在一般侵权诉讼中将证明侵权行为存在的责任倒置给被控侵权行为人，或者由被控侵权人承担其行为不构成侵权的证明责任，缺乏法律依据。关于华仁公司不提供其软件源程序供鉴定行为的后果，这涉及对华仁公司苛以何种诉讼义务的问题。一方面，针对原告的诉讼主张，要求被告必须为积极抗辩或者进行充分的证据披露，否则承担相关法律后果，现行法律对此并无强行性规定。另一方面，本案中，石鸿林并没有就华仁公司相关产品配载其软件提供证据予以证明，且其所提供的证据亦不能证明华仁公司存在令人确信的侵权可能性，因此尚不足以产生举证责任转移的后果。 

石鸿林申请再次鉴定，试图通过功能比对鉴定，在各自软件实现的功能相同或者一致的情况下，证明华仁公司存在侵权可能性，进而产生举证责任转移的效果，以使华仁公司提供其软件源程序。一审法院认为，软件功能相同并不等同于比对软件具有实质性相似或者相同，而且由软件功能相同即认定一方有软件著作权侵权嫌疑进而引起举证责任转移，则必然对市场经济条件下相关软件著作权人权利的安定性产生不利影响，对石鸿林提出再次鉴定的申请不予支持。 

一审法院认为，石鸿林虽提出了其享有涉案软件著作权的证据以及华仁公司生产、销售的线切割机床控制器，但经鉴定机构鉴定，却不能直接证明华仁公司控制器内置软件与石鸿林软件源程序具有相同性或者实质相似性，因而无从对华仁公司有关生产、销售行为构成对石鸿林软件著作权侵权进行判别，故根据现有证据尚不足以证明华仁公司相关行为对石鸿林软件著作权构成侵犯。 

石鸿林不服，提起上诉。 

二审法院（案号为[2007]苏民三终字第0018号，审判人员为宋健、顾韬、吕娜）审理后认为，本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定，一般而言，石鸿林就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由于存在客观上的困难，石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序：1、由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序处于华仁公司的实际掌握之中，因此，在华仁公司拒绝提供的情况下，石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。2、现有技术手段无法从被控侵权的HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。因此，本案应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。 

根据二审鉴定结论，石鸿林的HX-Z软件（二审法院认定，石鸿林二审提供的HX-Z软件系其S系列软件的改版，且两者之间实质相同）和华仁公司的HR-Z软件存在若干共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大；同时两者在加电运行时也存在相同的特征性情况。 

另外，HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同。 

二审法院认为：石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同，而华仁公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果。应当认定被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。

编辑：任雪

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